Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
Relazione annuale 2012
CAPITOLO II - LA NUOVA VISIONE STRATEGICA, LE INNOVAZIONI INTRODOTTE E IN CORSO
2.1 Il nuovo profilo dell’Autorità
La complessità normativa e le novità di Legge, descritte nel capitolo I,
hanno investito le funzioni e le competenze dell’Autorità che negli ultimi
anni è stata costantemente chiamata ad attivarsi per rispondere alle
previsioni del disposto normativo. In particolare, le attività dell’Autorità si
sono articolate lungo un percorso che, da un lato, l’ha vista più volte
intervenire con atti di carattere generale di orientamento e regolazione del
Mercato, al fine di fornire indicazioni interpretative ed applicative riferite
ad un quadro normativo sempre più complesso o per dare attuazione a
previsioni normative, dall’altro lato, ed anche in conseguenza di
quest’ultimo aspetto, ha determinato una progressiva evoluzione della sua
struttura e delle sue funzioni.
Con riferimento ai quattro ambiti nei quali può essere articolata la sintesi
dei più importanti provvedimenti normativi intervenuti negli anni 2010-
2012, già indicati nel capitolo I , si può rilevare quanto segue.
Rispetto al primo ambito, l’Autorità ha assunto un ruolo determinante nel
perseguimento di obiettivi di trasparenza ed informatizzazione tramite la
progressiva evoluzione della sua struttura in modo da poter assolvere a
nuovi compiti. Si ricorda, al riguardo, che per effetto delle modifiche
apportate al Codice dell’Amministrazione Digitale in tema di scambio
diretto di dati tra amministrazioni titolari di banche dati accessibili per via
telematica e amministrazioni, è stata inclusa tra le basi di dati di interesse
nazionale la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) istituita
presso l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e
forniture, in cui confluiscono i dati previsti dall'articolo 7 del Codice dei
Contratti.
L’Autorità, già in possesso di una cospicua banca dati sui contratti pubblici,
alimentata da comunicazioni per via telematica a far data dal 2008, strutturata in modo da assolvere non solo a finalità di raccolta e
monitoraggio dei dati sul ciclo di vita di un contratto pubblico, ma anche
agli ulteriori adempimenti di comunicazione previsti dal Codice ha,
quindi, provveduto ad una progressiva ristrutturazione dell’assetto di tale
patrimonio informativo, alla luce delle indicazioni contenute anche nel
Nuovo Regolamento attuativo del Codice, art. 8 D.P.R. n. 207/2010, e delle
disposizioni del nuovo art. 6 bis introdotto nel Codice dal D.L. n. 5/2012.
Pertanto è stata strutturata la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici,
articolata in tre sezioni, relative, rispettivamente, ai lavori, alle forniture ed
ai servizi. La sezione dedicata ai lavori si articola, inoltre, in due subsezioni,
una relativa alle imprese qualificate e l’altra alle imprese non qualificate,
esecutrici di lavori di importo inferiore o uguale a 150.000 euro. Parte
integrante della BDNCP è, tra le altre, la banca dati dei Certificati
Esecuzione Lavori (CEL), informatizzata e centralizzata, nata per
contrastare il fenomeno dell’utilizzo di certificati lavori falsi per il
conseguimento dell’attestazione di qualificazione. La banca dati dei CEL,
oltre ad assolvere alla funzione di unico contenitore digitale disponibile per
gli operatori del settore, offre un quadro completo delle opere pubbliche in
fase di esecuzione, in grado di rilevare le principali criticità che emergono
nel corso dell’espletamento dell’appalto, legate ad esempio alle categorie di
lavorazione, alle stazioni appaltanti, all’ambito territoriale, ai
subappaltatori, alle zone territoriali sensibili. Il D.L. n. 70/2011, convertito
dalla Legge n. 106/2011, ha opportunamente esteso il meccanismo dei
certificati di esecuzione anche ai settori dei servizi e delle forniture
mediante la previsione dell’obbligo dell’invio telematico all’Autorità dei
Certificati relativi all’Esecuzione delle Prestazione di servizi e forniture
(CEP, comma 3-bis, art. 42 D.Lgs.. n. 163/2006). Ciò al fine di far confluire
nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici tutte le informazioni
riportate nei CEP, contrastando il fenomeno delle false certificazioni.
Per perseguire finalità di semplificazione, in base al contenuto del nuovo
art. 6 bis del Codice dei Contratti, introdotto dal D.L. n. 5/2012, è stato
istituito un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione
alle procedure di affidamento, denominato Authority Virtual Company Passport - AVCPASS. Le modalità operative, nonché la tempistica relativa
all’attivazione ed alla progressiva obbligatorietà del sistema sono state
illustrate dall’Autorità con la Deliberazione n. 111/2012 e gli allegati
documenti illustrativi.
Inoltre, al fine di rendere il patrimonio informativo sul ciclo di vita dei
contratti Pubblici il più possibile completo, la soglia di rilevazione delle
informazioni sul ciclo di vita del contratto, già abbassata dal legislatore da
150.000 euro a 50.000 euro con D.L. n. 52/2012, è stata ulteriormente
ridimensionata a 40.000 euro, in forza del Comunicato del 29 aprile 2004,
per consentire la rilevazione uniforme e puntuale dei dati sui contratti
pubblici a partire da questa soglia più bassa, già valorizzata da precedenti
Comunicati, come soglia minima di rilevazione semplificata dei dati sui
contratti pubblici.
In merito alle modifiche dell’assetto telematico di rilevazione e
condivisione dei dati, sopra indicato, si ritiene indispensabile evidenziare
quanto segue. Le nuove modalità di comunicazione dei dati all’Autorità e
di verifica telematica ai fini delle procedure di gara richiedono
necessariamente uno sforzo delle stazioni appaltanti e degli operatori del
mercato volto all’adeguamento dei propri sistemi alle nuove procedure
informatizzate. Inoltre, l’aumento delle funzionalità della Banca dati dei
Contratti Pubblici impone, in molti casi, un ulteriore sforzo di
compilazione di dati per una puntuale trasmissione degli stessi, e ciò pur a
fronte dell’agevolazione rappresentata dagli scambi telematici di
informazioni tra amministrazioni. Sarebbe fuorviante, tuttavia, ritenere
questi aspetti esclusivamente elementi di complessità del sistema tali da
inficiare la validità dell’ampia operazione di informatizzazione di un
settore vitale per l’economia del Paese, quale quello del mercato dei
contratti pubblici. Al contrario un periodo, anche complesso, di
assestamento funzionale appare naturale e fisiologico, dato il profondo e
radicale mutamento in atto del sistema di relazioni tra stazioni appaltanti,
operatori economici e Pubblica Amministrazione, ivi inclusa l’Autorità di
Vigilanza. Si tratta di un mutamento necessario per il perseguimento degli
obiettivi di progressiva e globale informatizzazione della Pubblica Amministrazione, delineati nel contesto dell’Agenda Digitale Italiana e, più
in generale, dell’Agenda Digitale Europea. Appare evidente che, affinché
l’informatizzazione auspicata possa essere realmente strumento di efficacia,
efficienza e razionalizzazione, è indispensabile il corretto avvio del
procedimento, circostanza che necessariamente richiede una fase di
adeguamento, durante la quale è prevedibile che insorgano complessità
legate sia alla scarsa preparazione al cambiamento da parte dei soggetti
destinatari dei benefici finali, sia alla fisiologica necessità di assestamento
dei nuovi sistemi informatizzati. Del resto, che ciò corrisponda, più in
generale, alla realtà dell’attuale momento di transizione è testimoniato
dall’analogia delle dinamiche di adeguamento e delle criticità riscontrate in
tutti i settori nei quali si sta realizzando il progressivo e radicale processo
di informatizzazione, e dunque non solo nell’ambito dei contratti pubblici,
ma anche nel settore della Giustizia, dell’Istruzione, in ambito tributario,
solo per fare alcuni esempi.
Ai fini del perseguimento dell’obiettivo di trasparenza della Pubblica
Amministrazione, l’Autorità è intervenuta con propri atti di
determinazione per fornire al mercato linee guida interpretative, come è
avvenuto in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, con la
determinazione n. 4/2011 che, alla luce dell’esperienza acquisita nel primo
periodo di applicazione della Legge n. 136/2010, ha inteso fornire linee
interpretative ed applicative anche in relazione ad alcune specifiche
fattispecie. Inoltre, in attuazione delle previsioni contenute negli articoli 46
e 64 del Codice dei Contratti, come modificati dal D.L. n. 70/2011,
l’Autorità ha dapprima predisposto un documento contenente ‘prime
indicazioni sui bandi tipo’, sottoposto a due consultazioni pubbliche nei
mesi di settembre 2011 e luglio 2012 ed acquisito il parere del Ministero
delle infrastrutture e dei Trasporti e, quindi, con Determinazione n. 4/2012,
emanata anche alla luce delle osservazioni e del parere raccolti, ha avviato
un procedimento più complesso, finalizzato alla progressiva elaborazione
di documenti di regolazione del mercato, di natura vincolante per Legge,
ossia i bandi tipo.
Ed ancora, a sostegno delle misure volte a promuovere la trasparenza delle
pubbliche amministrazioni, l’Autorità ha elaborato la Deliberazione n.
26/2013 ed il Comunicato del 22 maggio 2013 contenenti le indicazioni per
l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e trasmissione di cui al
comma 32 dell’art. 1 della Legge n. 190/2012. La delibera ed il comunicato
citati sono volti a definire puntualmente gli adempimenti a cui sono tenuti i
soggetti obbligati e le modalità di verifica da parte dell’Autorità finalizzate
al referto alla Corte dei Conti. Ulteriori indicazioni sono state fornite,
altresì, per la registrazione presso l’Anagrafe Unica delle Stazioni
Appaltanti e diffuse dall’Autorità con Comunicato del 16 maggio 2013.
Sempre nel contesto di atti a carattere generale volti a fornire con una serie
di indicazioni di chiarimento del dettato normativo in materia di pubblicità
e trasparenza, è stata emanata la Determinazione n. 1/2013, recante
indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai
sensi del novellato art. 11, comma 13 del Codice che ha esteso al settore dei
contratti pubblici l’utilizzo delle modalità elettroniche di stipulazione . Con
la Segnalazione al Governo ed al Parlamento del 27 marzo 2013, invece,
l’Autorità ha messo in evidenza complessi nodi interpretativi in materia di
forme di pubblicità di avvisi e bandi relativi a contratti pubblici, che
rendono opportuno un nuovo intervento del legislatore.
Con riferimento al secondo dei quattro ambiti nei quali è stata in
precedenza articolata la sintesi dei più importanti provvedimenti normativi
intervenuti negli anni 2010-2012, l’Autorità ha fornito supporto operativo e
tecnico nel contesto della collaborazione con il Commissario Straordinario
per la spending review per la riattivazione del processo di definizione di un
sistema a rete tra le centrali di committenza e per l’individuazione di settori
di spesa pubblica nei quali si annidano particolari inefficienze.
Più nel dettaglio, tenuto anche conto delle risultanze dell’indagine
effettuata dall’Osservatorio dei Contratti Pubblici per la determinazione dei
prezzi di riferimento, che ha mostrato la necessità di ottimizzare il sistema
di approvvigionamento della pubblica amministrazione anche attraverso
una maggiore standardizzazione dei beni e servizi, sono state audite le
Centrali di Committenza e le stazioni appaltanti capofila e la CONSIP S.p.A. con l’intento di promuovere il confronto tra i soggetti interessati
all’attuazione del previsto sistema a rete, per la rimozione di eventuali
ostacoli. A seguito degli incontri avvenuti a fine 2012, sono state enucleate
le maggiori criticità, consistenti nell’esiguità del numero delle centrali di
committenza effettivamente operanti, nella inadeguata formazione delle
stazioni appaltanti e nella mancata diffusione delle best practices già
esistenti, nella difficoltà ad individuare le quantità acquistate nei singoli
contratti, utili ad un processo di standardizzazione degli acquisti. Sono stati
individuati, altresì, i principali obiettivi che il sistema a rete dovrà
perseguire, tra i quali la condivisione delle informazioni, anche attraverso
l’utilizzo della BDNCP, la definizione di modalità ottimali di acquisto per
ogni singola categoria merceologica, la centralizzazione di alcune
competenze complementari a quella di acquisto che arrecherebbero
notevoli vantaggi se svolte su larga scala, come la ricerca, la formazione e la
consulenza in ambito giuridico e merceologico.
L’Autorità, sempre nel corso dell’anno 2012, ha inoltre fornito supporto
operativo al Commissario Straordinario per la spending review conducendo
un’indagine sugli importi dei canoni di locazione passiva delle
amministrazioni non centrali e delle società partecipate. La rilevazione ha
avuto avvio nella seconda metà del 2012 ed ha consentito l’acquisizione di
dati ed elaborazioni utili alla definizione di un piano di razionalizzazione
del settore.
Importante è stato, altresì, il ruolo dell’Autorità nel contesto di
razionalizzazione della spesa nel settore sanitario. Sulla base del disposto
normativo (art. 17, co. 1 lett. a primo periodo D.L. 98/2011 e s.m.i.)
l’Osservatorio dei Contratti Pubblici ha intrapreso l’istruttoria che ha
condotto all’elaborazione dei prezzi di riferimento pubblicati con
provvedimento del 1° luglio 2012 unitamente ad una guida alla lettura che
ha rappresentato un elemento ulteriore di trasparenza della procedura. La
pubblicazione dei prezzi di riferimento, con le medesime modalità, è stata
quindi aggiornata il 1° agosto e, da ultimo, il 1° novembre 2012.
Successivamente, con D.L. n. 158/2012 è stata confermata la validità del procedimento utilizzato dall’Osservatorio dei Contratti Pubblici per la
determinazione dell’elenco dei prezzi di riferimento.
Nell’intervallo temporale tra le modifiche apportate dall’art. 15 D.L. n.
95/2012 che ha reso i prezzi di riferimento determinanti ai fini della
rinegoziazione dei contratti in corso e quelle introdotte dal D.L. n. 158/2012
che hanno confermato la validità del procedimento seguito
dall’Osservatorio, diverse società farmaceutiche hanno promosso ricorsi al
TAR Lazio avverso i provvedimenti di richiesta di rinegoziazione delle
singole aziende sanitarie e dell’elenco dei prezzi di riferimento predisposto
dall’Osservatorio, come atto presupposto. I ricorsi hanno riguardato, in
particolare, sia alcuni principi attivi, sia alcuni dispositivi medici, sia alcuni
servizi, ed in tutti i casi è stata richiesta, in via cautelare, la sospensione
dell’elenco dei prezzi predisposto dall’Osservatorio. Diverse Ordinanze
hanno in prima battuta accolto le istanze di sospensiva cautelare. Tuttavia,
successivamente, ed a seguito di maggiore approfondimento il TAR ha
cambiato orientamento, riconoscendo che l’istruttoria condotta
dall’Osservatorio è stata sufficientemente prolungata, ha considerato la
specificità dell’oggetto, ed ha operato sulla base di un idoneo campione di
riferimento, rispondendo in tal modo alle specifiche funzionalità di
rilevazione demandate dalla norma. Il TAR ha chiarito, inoltre, che tutte le
contestazioni relative ai provvedimenti di rinegoziazione, ivi incluse le
questioni di conformità alla normativa nazionale e comunitaria, ricadono
esclusivamente nello specifico contenzioso tra la singola stazione
appaltante e l’operatore economico, e non possono riguardare, invece, il
provvedimento di determinazione dei prezzi pubblicato dall’Osservatorio.
Infine, ha riconosciuto, in sede di bilanciamento di interessi, che prevale,
perché di maggior rilievo, quello teso a non sospendere
indeterminatamente l’atto generale impugnato (elenco dei prezzi
pubblicato dall’Osservatorio) che è utilizzabile anche ai fini della
razionalizzazione della spesa per nuovi servizi in affidamento.
Allo stato, alcuni dei giudizi sono giunti a sentenza di primo grado. In
merito è possibile, pertanto, riferire che per principi attivi non
biotecnologici e servizi in ambito sanitario il TAR, confermando il più recente orientamento, ha rigettato le istanze di annullamento dei prezzi di
riferimento determinati dall’Osservatorio. Diversamente ha agito, invece,
per i dispositivi medici, rilevando una eccessiva eterogeneità dei beni che
non può legittimare la definizione di prezzi unitari di riferimento. Al
riguardo si sottolinea, tuttavia, che proprio per i dispositivi medici la
questione è stata affrontata direttamente dal legislatore che, dopo aver reso,
con l’art.15 del D.L. n. 95/2012 i prezzi di riferimento determinanti ai fini
della rinegoziazione dei contratti in corso, ha previsto altresì che a
decorrere dal 1° gennaio 2013 l’individuazione dei dispositivi da rilevare a
cura dell’Osservatorio dei Contratti Pubblici debba essere effettuata
dall’AGENAS sulla base di criteri fissati con decreto del Ministro della
Salute, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze,
relativamente a parametri di qualità, standard tecnologico, sicurezza ed
efficacia. Sul punto, pertanto, l’Autorità ha già avviato, sulla base del
nuovo dettato normativo, le attività per la rideterminazione dei prezzi
indicati.
In ultimo, con riferimento alle più recenti modifiche normative volte alla
promozione e sviluppo delle piccole e medie imprese, l’Autorità dopo una
prima consultazione, ha adottato l’Atto di Segnalazione n. 2 del 27
settembre 2012 che suggeriva proposte di modifica normativa per
agevolare la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per
l’aggiudicazione di contratti pubblici. In accoglimento delle osservazioni
contenute nel citato atto di segnalazione, è stato emanato il D.L. 18 ottobre,
2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla Legge 17 dicembre 2012, n.
221, che, introducendo nell’art. 34, comma 1, del Codice una nuova lettera
e-bis), ha ammesso a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti
pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi
dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto-Legge 10 febbraio 2009, n. 5,
convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 aprile 2009, n. 33». Data la
rilevanza ed il carattere innovativo della disposizione, l’Autorità ha,
quindi, deliberato di effettuare una nuova consultazione degli operatori del
mercato e delle amministrazioni coinvolte, sul testo della futura
determinazione di carattere interpretativo.