Il diritto straordinario trova legittimazione non solo nella Costituzione, ma anche in norme ordinarie, come accade per il potere di ordinanza.
La scienza del diritto amministrativo non ha affrontato direttamente il potere d’emergenza ma si è concentrata, piuttosto, sullo studio delle ordinanze di necessità e d’urgenza che, nel nostro ordinamento, ne rappresentano l’espressione più tipica e consolidata. Saranno quindi i presupposti e la natura di tali ordinanze gli oggetti della disamina.
L’affermazione della natura amministrativa lascia, infatti, spazio a problematiche relative al fondamento ed ai limiti delle ordinanze, poiché esse sfuggono per forza di cose alle regole del diritto ordinariamente vigente, dovendo colmare le lacune dell’ordinamento giuridico. È stata quindi la necessità a costituire il presupposto del diritto dell’emergenza, portando alla sostanziale corrispondenza tra «diritto di necessità del governo» e «diritto di necessità del popolo».
La scienza del diritto amministrativo non ha affrontato direttamente il potere d’emergenza ma si è concentrata, piuttosto, sullo studio delle ordinanze di necessità e d’urgenza che, nel nostro ordinamento, ne rappresentano l’espressione più tipica e consolidata. Saranno quindi i presupposti e la natura di tali ordinanze gli oggetti della disamina.
L’affermazione della natura amministrativa lascia, infatti, spazio a problematiche relative al fondamento ed ai limiti delle ordinanze, poiché esse sfuggono per forza di cose alle regole del diritto ordinariamente vigente, dovendo colmare le lacune dell’ordinamento giuridico. È stata quindi la necessità a costituire il presupposto del diritto dell’emergenza, portando alla sostanziale corrispondenza tra «diritto di necessità del governo» e «diritto di necessità del popolo».
Un’efficace sintesi delle teorie della necessità è effettuata da FIORITTO A., “L'amministrazione dell'emergenza tra autorità e garanzie”: «Al pari dei decisionisti, i fautori delle teorie della necessità ritengono che i poteri straordinari siano illegali perché contrastanti con le previsioni costituzionali e legislativa. Mentre i primi semplicemente danno atto di tale inconciliabilità, i secondi ritengono che tali poteri possano trovare legittimazione nella fonte extragiuridica della necessità. Nella qualificazione della necessità si passa dalla teoria della ragion di Stato o decisionista (il fine della conservazione dell’assetto politico, economico e sociale legittima l’uso indiscriminato della forza), alla teoria della necessità come posizione giuridica soggettiva dello Stato (assimilabile alla legittima difesa, per cui è lecito utilizzare la forza per garantire l’esistenza stessa dello stato) alla teoria della necessità funzionalizzata (è obbligo dello Stato provvedere ai bisogni della collettività, per cui si giustifica il ricorso a qualunque mezzo giuridico necessario a tal fine), alla teoria della necessità come fonte del diritto. In tale ottica, applicata al caso d’emergenza, l’esercizio di poteri straordinari contrari alla Costituzione o alla legge sarebbero illegali ma legittimi in quando fondati sulla necessità.